Все «чистые» сделки проходят согласование через Правительственную комиссию по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в РФ, а в отдельных случаях — через Федеральную антимонопольную службу России (ФАС).
«Недобросовестные инвесторы умышленно нарушают требования закона, пытаясь установить иностранный контроль над стратегическими обществами в скрытых формах. Служба активно борется с подобными противоправными действиями, запрашивая сведения у органов власти, иностранных инвесторов и стратегических обществ и готовит заключения о выявленных фактах незаконного контроля. Затем документы ФАС приобщаются к судебным процессам для прекращения такого контроля», — поясняет ФАС.
Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» регулирует отношения, связанные с осуществлением иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в форме:
- приобретения акций (долей), составляющих уставные капиталы организаций, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства;
- приобретения в собственность, владение или пользование имущества, которое относится к основным производственным средствам таких хозяйственных обществ и стоимость которого составляет двадцать пять и более процентов балансовой стоимости активов такой организации;
- совершением иных сделок, в том числе на фондовых биржах, или действий, в результате которых устанавливается контроль над такими организациями.
К этим отношениям также применимы нормы Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федерального закона от 17.08.1995 №147-ФЗ "О естественных монополиях".
"Суть регулирования состоит в том, что установление контроля иностранного инвестора, то есть возможность влиять на принимаемые решения такого хозяйствующего субъекта, могут создать угрозу обороне страны и безопасности государства, а следовательно установление контроля возможно только с согласия государства. При этом установление прямого контроля легко выявляется. Это доля в уставном капитале, которую видно в ЕГРЮЛ и (или) процент акций, фиксируемый в реестре акционеров, как и некоторые инструменты косвенного — залоги акций и (или) имущества, управляющие организации и так далее», — рассказал партнер адвокатского бюро Asterisk Николай Савенков.
Простое и сложное
Недобросовестные зарубежные инвесторы для косвенного контроля над российскими предприятиями используют два способа. Их можно разделить на две группы.
К легким способам контроля относят:
- устав и локальные нормативные акты, где миноритарный акционер может не явно, но получить полный контроль по существенным вопросам хозяйственной деятельности;
- корпоративный договор, где возможно определение позиций акционеров по определенным вопросам;
- опционы с возможностью получить прямой контроль в любой момент (иногда это сделки, направленные на обратный выкуп);
- предоставление заемного финансирования с правом согласования определенных видов сделок и (или) правом вето на определенные управленческие решения;
- залоги (иногда не регистрируются);
- использование физических лиц в качестве номинальных собственников акций и долей, членов советов директоров или единоличного исполнительного органа.
Ко второй группе уже относятся такие «серые» схемы, которые работают через дробление группы лиц иностранного инвестора с использованием различного инструментария корпоративного строительства. Это помогает скрыть конечных собственников бизнеса и исключить признаки аффилированности и взаимозависимости. Часто к этому прибегают с целью повысить инвестиционную привлекательность:
- увеличение количества собственников, которых невозможно квалифицировать в качестве контролирующих лиц и одновременно увязать в одну группу лиц, для чего возможно использовать:
− НКО, юридические лица, в которых отсутствуют собственники (бенефициары);
− договоры простого и инвестиционного товарищества и ПИФы;
− институты номинального держателя и депозитария;
− доверительное управление акциями и долями;
− агентских схем для осуществления прав участников.
- использование цикличных схем владения и «квази»-акций и долей (когда владельцем выступает сама организация даже на небольшой промежуток времени);
- использование института независимых директоров (иногда они являются «условно независимыми»);
- «квази»-листинг, который может быть осуществлен не только в нашей юрисдикции.
Николай Савенков отмечает, что контроль может быть выявлен и в лицензионных соглашениях. Элементы контроля встречаются при предоставлении права использования товарного знака и иных результатах интеллектуальной деятельности (РИД). И еще, иностранные инвесторы для недобросовестного контроля могут применять инструменты иностранных юрисдикций, в которых зарегистрированы и (или) присутствуют иностранные инвесторы.
«Законодательство о контроле иностранных инвестиций постоянно совершенствуется, также на него влияет и меняющая геополитическая обстановка. С 2022 года вышло множество подзаконных нормативных актов, которые установили новые ограничения для инвесторов из «недружественных» юрисдикций, к ним, в частности, относятся и граждане России, обладающие иным гражданством и (или) видом на жительство», — замечает эксперт.
Чтобы выявить любую из этих схем, даже самую незамысловатую, требуется гигантский ресурс. Соответствующим специалистам нужно не только собрать всю информацию, но и проанализировать ее. Это сделать непросто, так как обмен информацией с иностранными юрисдикциями осложнен.
«При этом у государства появился действенный инструмент оперативного вмешательства — передача активов во временное управление Росимуществу, в рамках которого возможно выявление всех нюансов существовавшей до этого системы корпоративного управления», — добавил Николай Савенков.
Показательная практика
Свежим делом по пресечению недобросовестной схемы контроля иностранными инвесторами над российским предприятием стало разбирательство в отношении Калининградского торгового порта.
Генпрокуратура и ФАС подала иск в Арбитражный суд Калининградской области с просьбой взыскать с АО "Калининградский морской торговый порт" (КМТП, универсальный терминал в порту Калининграда) в доход государства 46,5% акций, приобретенные незаконным путем. Сами же акции находятся в собственности шотландской компании Orneto Partners LP и Дмитрия Пурима.
Генпрокуратура потребовала признать ничтожными две сделки купли-продажи акций КМТП и взыскать их в доход государства, так как выявила недобросовестную схему контроля над российским стратегическим предприятием, осуществляемую группой лиц с иностранным инвестором. Сделка на покупку Orneto Partners LP и Дмитрием Пуримом акций КМТП не была согласована с правительственной комиссией по контролю за иностранными инвестициями.
Сейчас за дело уже взялся Верховный суд. Он отказал в пересмотре судебных актов, которыми были удовлетворены требования Генеральной прокуратуры РФ о взыскании в доход Российской Федерации полученного по недобросовестной сделке.
